مقاله قاعده درء و تطبیق آن با تفسیر شک به نفع متهم در حقوق موضوعه مربوطه  به صورت فایل ورد  word و قابل ویرایش می باشد و دارای ۴۰  صفحه است . بلافاصله بعد از پرداخت و خرید لینک دانلود مقاله قاعده درء و تطبیق آن با تفسیر شک به نفع متهم در حقوق موضوعه نمایش داده می شود، علاوه بر آن لینک مقاله مربوطه به ایمیل شما نیز ارسال می گردد

 فهرست

چکیده:   ۱
مقدمه   ۲
۱٫ قاعده فقهی   ۳
۲٫ مستندات قاعده درء   ۴
الف: احادیث   ۴
ب: تسالم اصحاب برحجیت قاعده   ۷
ج: احراز موضوع شرط تنجّز حکم   ۸
۳٫ مفاهیم و واژه های قاعده   ۹
الف: درء   ۹
ب: حدّ   ۹
معنای لغوی   ۹
معنای اصطلاحی   ۱۰
۱٫ مفهوم عام   ۱۰
۲٫ مفهوم خاص   ۱۱
ج: شبهه   ۱۱
د: یقین   ۱۳
ه: ظن   ۱۳
و: شک   ۱۴
ز: جهل   ۱۵
۴٫ ملاک در عروض شبهه و مخاطب حکم   ۱۶
۵٫ دلالت قاعده   ۱۹
الف: مفهوم «شبهه» در حدیث درء چیست؟   ۱۹
رابطه «شک» و «شبهه»   ۱۹
رابطه شبهه و جهل   ۲۰
رابطه شبهه و ظن   ۲۳
۶٫ قلمرو قاعده   ۲۵
الف: آیا قاعده شامل قصاص هم می شود؟   ۲۵
ب: دامنه شمول قاعده نسبت به تعزیرات   ۲۷
۷٫ قاعده تفسیر شک به نفع متهم در حقوق موضوعه   ۲۷
الف: تفسیر شک به نفع متهم: اثر اصل قانونی بودن جرم و مجازات   ۲۷
ب: تفسیر شک به نفع متهم: نتیجه فرض برائت   ۲۸
ج: مقایسه «تفسیر شک به نفع متهم» و «قاعده درء»   ۳۰
ملاک در عروض شک و مخاطبان قاعده   ۳۰
دلالت دو قاعده   ۳۱
قلمرو دو قاعده   ۳۱
نتیجه   ۳۲
کتابنامه   ۳۴

کتابنامه

قرآن کریم

نهج البلاغه، ترجمه: عبدالمجید معادیخواه، تهران؛ نشر ذره، چ۱، ۱۳۷۴

۱٫ آخوند خراسانی، محمد کاظم، کفایه الاصول، قم: مؤسسه آل البیت لاحیاء التراث، ط۱، ۱۴۰۹ق

۲٫ ابن حزم الاندلسی، ابومحمد علی بن احمد بن سعید، المحلّی بالآثار، بیروت: دارالکتب العلمیه، ۱۴۰۸ق

۳٫ ابن منظور، جمال الدین محمد بن مکرم، لسان العرب، بیروت: دارصادر، بی تا

۴٫ ابن نجیم، زین الدین بن ابراهیم، الاشباه والنظائر، تحقیق: محمد مطیع الحافظ، دمشق: دارالکفر، ط۱، ۱۴۰۳ق

۵٫ الازهری، ابومنصور محمد بن احمد، تهذیب اللغه، تحقیق: الدکتور عبدالحلیم النجار و محمدعلی النجار، القاهره: الدار المصریه للتألیف والترجمه، بی تا

۶٫ استفانی، گاستون و دیگران؛ حقوق جزای عمومی، ترجمه:دکتر حسن دادبان، تهران: انتشارات دانشگاه علامه طباطبائی، چ۱، ۱۳۷۷

۷٫ الانصاری، مرتضی، فرائد الاصول، ج۱، قم: مؤسسه النشرالاسلامی، بی تا

۸٫ الترمذی، محمد بن عیسی، سنن ترمذی، تحقیق وشرح: احمد محمد شاکر، بیروت: داراحیاء التراث العربی، بی تا

۹٫ التهانوی، محمدبن علی، کشاف اصطلاحات الفنون، ج۶، تحقیق: لطفی عبدالبدیع، قاهره: مکتبه النهضه المصریه، ۱۳۸۳ق

۱۰٫ الجزیری، عبدالرحمن و دیگران، کتاب الفقه علی المذاهب الاربعه و مذهب اهل البیت، بیروت: دارالثقلین، ط۱، ۱۴۱۹ق

۱۱٫ الجبعی العاملی، زین الدین بن علی، مسالک الافهام فی شرح شرائع الاسلام، ج۱۴،قم: مؤسسه المعارف الاسلامیه، ط۱، ۱۴۱۹ق

۱۲٫ همو، زین الدین بن علی، الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه، بیروت: مؤسسه الاعلمی للمطبوعات، بی تا

۱۳٫ الجوهری، اسماعیل بن حماد، الصحاح: تاج اللغه و صحاح العربیه، بیروت: دارالعلم للملایین، ۱۹۵۶م

۱۴٫ الحرالعاملی، محمد بن الحسن، وسائل الشیعه، ج۱۸، تهران: المکتبه الاسلامیه، ط۵، ۱۴۰۱ق

۱۵٫ الحموی، احمد بن محمد، غمز عیون البصائر: شرح الاشباه و النظائر، القاهره: دارالطباعه العامره، ۱۳۵۷ق

۱۶٫ الخوئی، السید ابوالقاسم، مبانی تکمله المنهاج، ج۱، بیروت: دارالز هراء، بی تا

۱۷٫ همو، المحاضرات فی اصول الفقه، محمد اسماعیل الفیاض، بی جا: انتشارات امام موسی الصدر، بی تا

۱۸٫ دهخدا، علی اکبر، لغت نامه دهخدا، تهران: دانشگاه تهران، چ۱، از دوره جدید، ۱۳۷۳

۱۹٫ الراغب الاصفهانی، حسین بن محمد، معجم مفردات لألفاظ القرآن (معجم المفردات فی غریب القرآن)، تهران: مرتضوی، ۱۳۷۳

۲۰٫ الزبیدی، محمد مرتضی، شرح تاج العروس من جواهر القاموس، بیروت: داراحیاء التراث العربی، ط۱، ۱۳۰۶ق

۲۱٫ الزحیلی، وهبه، الفقه الاسلامی و ادلته، دمشق: دارالفکره، ط۲، ۱۴۰۹ق/۱۹۸۹م

۲۲٫ الزرکشی، بدرالدین محمد بن بهادر الشافعی، المنثور فی القواعد، ج۲، کویت: دارالکویت للصحافه، ط۲، ۱۴۰۵ق

۲۳٫ السماوی الیمانیی، محمد، الموسوعه العربیه فی الالفاظ الضدیه و الشذرات اللغویه، ج۲، بیروت: مرکز الدراسات والبحوث، ط۱، ۱۴۰۹ق

۲۴٫ الصدوق، ابوجعفر محمد، من لایحضره الفقیه، تهران: مکتبه الصدوق، ۱۳۹۴ق

۲۵٫ العلایلی، عبدالله، الصحاح فی اللغه و العلوم، بیروت: دارالحضاره العربیه، ط۱، ۱۹۷۴ق

۲۶٫ العسکری، ابوهلال، معجم الفروق اللغویه، مؤسسه النشر الاسلامی، ط۱، ۱۴۱۳ق

۲۷٫ العوده، عبدالقادر، التشریع الجنایی الاسلامی، ج۱، تحقیق: السید محمداسماعیل الصدر، تهران: موسسه البعثه، ط۲، ۱۴۰۲ق

۲۸٫ الفاضل اللنکرانی، محمد، القواعد الفقهیه، ج۱، قم: مهر، ط۱، ۱۴۱۶ق

۲۹٫ الکفوی، ابوالبقاء ایوب بن موسی الحسینی، الکلیات، ج۴، فهرسه: عدنان درویش، دمشق: منشورات وزاره الثقافه و الارشاد العربی، ۱۹۷۴م

۳۰٫ گرجی، ابوالقاسم، مقالات حقوقی، ج۱، تهران: انتشارات دانشگاه تهران، چ۲، ۱۳۷۲

۳۱٫ محقق داماد، سیدمصطفی، قواعد فقه بخش مدنی(۲)، تهران: انتشارات سمت، چ۱، ۱۳۷۴

۳۲٫ محمودی جانکی، فیروز، طریقیت یا موضوعیت ادله اثبات دعوا در حقوق کیفری ایران ومصر، پایان نامه کارشناسی ارشد معارف اسلامی و حقوق جزا، دانشگاه امام صادق علیه السلام ، ۱۳۷۶

۳۳٫ المظفر، محمدرضا، المنطق، بیروت: دارالتعارف للمطبوعات، ۱۴۰۲ق

۳۴٫ المکارم الشیرازی، ناصر، انوارالفقاهه، ج۱، قم: مؤسسه الامام علی بن ابی طالب علیه السلام ، ط۱، ۱۴۱۸ق

۳۵٫ موسوی بجنوردی، سیدمحمد، فقه تطبیقی (بخش جزایی)، ج۱، تهران: نشر میعاد، چ۱، ۱۳۷۶

۳۶٫ النائینی، محمد حسن، قوانین الاصول

۳۷٫ النجفی، محمدحسن، جواهر الکلام، بیروت: داراحیاء التراث العربی، ط۱، ۱۹۸۱ق دن

۳۸٫ الندوی، علی احمد، القواعد الفقهیه، دمشق: دارالقلم، ط۲، ۱۴۱۲ق

۳۹٫ النوویی، ابوزکریاء محی الدین بن شرف، المجموع شرح المهذب، مصر: مطبعه الامام، الناشر: زکریا علی یوسف، بی تا

۴۰٫ ولایی، عیسی، فرهنگ تشریحی اصطلاحات اصول، تهران: نشر نی، چ۱، ۱۳۷۴

چکیده:

یکی از قواعد مهم حقوق جزای اسلامی که علیرغم اهمیت فراوان آن، کمتر درباره اش پژوهشهای مفید انجام شده، «قاعده درء» است. در حقوق کیفری موضوعه نیز از «تفسیر شک به نفع متهم» که از جهات گوناگون، به قاعده مزبور شبیه است، در دو قلمرو حقوق جزای عمومی و آیین دادرسی کیفری سخن به میان آمده است. فهم درست این دو قاعده بویژه اولی، ما را در درک سیاست کیفری شریعت اسلامی یاری می دهد.

در این مقاله کوشش شده است با مراجعه به متون اصلی و معتبر، مراد شریعت اسلامی از قاعده درء و نیز دلالت و قلمرو آن غوررسی شود. در این قاعده که عقل نیز بدان حکم می کند، قضات مخاطبان قاعده هستند. در شبهاتی که در رسیدگی به یک پرونده برای قضات عارض می شود – اعم از آنکه منشأ آن شبهه عارض بر متهم باشد یا شبهه ای که رأسا برای ایشان ایجاد می شود – صدور حکم محکومیت و اجرای کیفر، منوط به حصول علم به حکم و موضوع برای قاضی است. این قاعده از این جهات، مشابه قاعده مذکور حقوق کیفری موضوعه است.

مقدمه

تحقق عدالت کیفری بیش از آنکه مرهون حقوق کیفری ماهوی؛ یعنی جرم انگاری و اعمال عقوبت، باشد، وامدار و وابسته حقوق کیفری شکلی؛ یعنی آیین رسیدگی و دادرسی عادلانه و متضمن صیانت از حقوق انسان و جامعه، است. پاسداری از حقوق متهمی که در فرایند دادرسی برچسب مجرمانه به او زده شده، بیش از هر چیز دیگری مهم و مشکل است.

نظامهای حقوقی دنیا، بیش و کم کوشیده اند با وضع قوانین و مقررات عادلانه و منصفانه ونیز تمهید و تدارک نهادهای کارآمد قضایی، حقوق پیشگفته را تضمین کنند. از جمله این حقوق، «تفسیر شک به نفع متهم» است، که در حقوق کیفری نوین از آثار فرض برائت است.

غوررسی در حقوق اسلام، ما را به مواردی رهنمون می شود که در بردارنده چنین تضمیناتی است. «ادرء وا الحدود بالشبهات» یا «تدرء وا الحدود بالشبهات»، از آن جمله می باشد که از پیامبر صلی الله علیه و آله نقل شده است، و فقیهان بزرگ بسیاری برآن فتوا داده و عمل کرده اند و قضات فراوانی به استناد آن رأی داده اند.

مشهور فقیهان هر دو فرقه، آن را قاعده فقهی «درء» نام نهادند و بدان استناد کردند. برخی دیگر نیز نه با این کلیت، بلکه در مواردی خاص و به مستنداتی دیگر غیر از حدیث فوق آن را پذیرفتند. اینکه آیا چنین روایاتی توان ایجاد قاعده ای فقهی دارند و اساسا آنکه قاعده چیست، خود نیازمند بررسی است.

هر چند کسان بسیاری به این قاعده استناد و اشاره کرده اند، ولی به صورت مضبوط و جامع کمتر از آن بحث شده است. در کتب قواعد فقه نیز یا به این قاعده پرداخته نشده یا به اجمال از آن گذر شده است.

مواردی چند، چون مراد از «شبهه»، دلالت قاعده و قلمرو آن، محل نزاع و اختلاف و گاه مبهم است.

نویسنده کوشیده است با مراجعه به اکثر کتب معتبر فقهی، این موضوع را بررسی کند، و آن را با قاعده «تفسیر شک به نفع متهم» مقایسه نماید. حاصل این زحمت اندک، در چند گفتار تنظیم شده است:

۱٫ قاعده فقهی

پیش از بررسی مفاد، محتوا، دلالت و قلمرو قاعده درء، لازم است مفهوم قاعده فقهی روشن شود تا بتوان درک درست تری از قاعده درء به دست آورد.

قاعده را پایه و اساس هر چیزی گویند (الراغب الاصفهانی، ۱۳۷۳، ص۴۰۹). در لسان العرب نیز قاعده، اساس هر چیز، خواه مادی و خواه معنوی، قلمداد شده به گونه ای که آن شی ء، با انهدام قاعده از بین می رود. مثلاً، خانه با انهدام اساسش از میان می رود (ابن منظور، بی تا، ج۳، ص۳۶۱).

در قرآن کریم نیز واژه «قاعده» و «قواعد» به همین مفهوم به کار رفته است: «و اذا یرفع ابراهیمُ القواعد من البیت و اسماعیل و …» (بقره، ۱۲۷) و «قدمکر الذین من قبلهم فاتی اللّه بنیانهم من القواعد …» (نحل، ۲۶).

«فقه» نیز آن گونه که مرحوم میرزای قمی قدس سره بیان کرده است، در لغت به معنای فهم و در اصطلاح عبارت از علم به احکام شرعی مستنبط از ادله تفصیلی آن است (نائینی، بی تا، ص۵).

قاعده فقهی از جهت اصطلاحی، «قضیه ای است که برتمام جزئیات آن منطبق است». ابوالبقاء کفوی نیز آن را قضیه ای کلی دانسته است، از آن جهت که بالقوه شامل تمام احکام جزئیات موضوع می شود (کفوی، ۱۹۷۴م، ج۴، ص۴۷).

تهانوی نیز در تعریف آن گفته است:

«هی تطلق علی معان ترادف الاصل و القانون و المسأله و الضابط المقصد؛ و عرفت بانها امر کلی منطبق علی جمیع جزئیاته عند تعرف احکامها منه» (تهانوی، ۱۳۸۳ق، ج۶، ص۲۷۸).

همچنین، گفته شده است که قاعده فقهی، فرمول بسیار کلی است که منشأ استنباط احکام محدودتر واقع می شود و اختصاص به یک مورد خاص ندارد، بلکه مبنای احکام مختلف و متعدد قرار می گیرد (محقق داماد، ۱۳۷۴، ج۱، ص۲۱).

بنابراین، همان تعریف «قاعده» در دیگر علوم، در اینجا نیز مد نظر است؛ با این تفاوت که اینجا قاعده فقهی در برگیرنده احکام شرع است؛ یعنی از جهت محتوا با قواعد سایر علوم فرق می کند، نه از جهت تعریف و مفهوم.

با این حال برخی از فقها، بویژه فقیهان سنی، آن را امر کلی می دانند که بر جزئیات زیادی یا بر اغلب جزئیات و افراد منطبق است (الندوی، ۱۴۱۲ق، صص۴۰-۴۳).

۲٫ مستندات قاعده درء

الف: احادیث

حدیث: «ادرءوا الحدود بالشبهات»

مهمترین دلیل، حدیثی است که مشهور فقیهان امامیه و اهل سنت به نقل از حضرت محمد صلی الله علیه و آله بیان کرده اند. شیخ صدوق قدس سره به نقل از حضرت محمد صلی الله علیه و آله آورده است: «ادرءوا الحدود بالشبهات» (صدوق، ۱۳۹۴ق، ج۴، ص۷۴؛ حر عاملی، ۱۴۰۱ق، ج۱۸، ص۳۳۶).

فقهای اهل سنت نیز این حدیث را با عبارات مختلف از پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله و با ذکر سلسله روات بیان کرده اند. به طور مثال، از عایشه نقل شده که رسول خدا صلی الله علیه و آله نقل کرد (ترمذی، بی تا، ج۲، ص۴۳۸):

«ادرؤا الحدود عن المسلمین ما استطعتم، فان کان لهُ مخرج فخلوا سبیله فان الامام ان یخطئ فی العفو خیر من ان یخطئ فی العقوبه.»

ابن حزم اندلسی نیز (ابن حزم اندلسی، ۱۴۰۸ق، ج۱۲، صص۵۹-۶۰)» روایات مختلفی از قول رسول خدا صلی الله علیه و آله نقل کرده است که برخی از آنها عبارتند از:

عن رسول الله صلی الله علیه و آله : «ادفعوا الحدود ما وجدتم مدفعا» (ابن ماجه، ج۲، ص۸۵۰)

عن ابن عمر قال: «ادفعوا الحدود بالشبهات.»

عن عمر بن خطاب و ابن مسعود: «ادرءوا عن عباد الله الحدود فیما شبه علیکم.»

وی پس از نقل احادیث می گوید که در هیچ حدیثی کلمه «ادرءوا» را ندیدم، در حالی که ترمذی این حدیث را با همین واژه از قول رسول خدا صلی الله علیه و آله آورده است.

اکثر فقهای اهل سنت پس از بیان این حدیث، معتقدند که پس از رحلت پیامبر گرامی اسلام، صحابه به آن عمل کرده اند تا جایی که عمربن خطاب گفته بود(عوده، ۱۴۰۲ق، ج۱، صص ۳۳۴-۳۳۵):

«لأن اعطل الحدود بالشبهات احب الّی من ان اقمیها بالشبهات.»

ابوحنیفه و اصحابش، مالکیان وشافعیان به صورت مسلم و قطعی این حدیث را پذیرفته، به آن فتوا داده و از آن به عنوان یک دلیل مهم بهره جسته اند. در حالی که برخی دیگر از فقهای اهل سنت، اصولاً درء حد به شبهه را با احادیثی دیگر از جمله حدیث مروی از رسول الله صلی الله علیه و آله که فرمودند: «ان دماء کم و اموالکم و اعراضکم و ابشار کم علیکم حرام»، مغایر دانسته اند (ابن حزم اندلسی، ۱۴۰۸ق، ج۱۲، صص۵۷-۵۸).

همان گونه که اشاره شد، شیخ صدوق قدس سره حدیث مذکور را به صورت مرسله از پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله نقل کرد، درحالی که اصولاً مراسیل معتبر نیستند. برخی دیگر نیز آن را به لسان واحد نقل کرده اند. روایت مرسله مشمول حجیت خبر واحد نمی شود، زیرا فاقد سلسله سند است. به همین جهت، برخی از فقها مانند مرحوم آیت الله العظمی خوئی (خوئی، بی تا، ج۱، صص ۱۶۷و۱۷۱) آن را معتبر نمی دانند، اما به نظر عده ای دیگر از فقها، یک دسته از مراسیل از جمله مراسیل شیخ صدوق قدس سره در حکم مسانیدند، زیرا در هنگام نقل نمی گوید: «روی عن …»، بلکه می گوید: «قال …». این تعبیر، به معنای حذف سلسله سند رعایت اختصار است (موسوی بجنوردی، ۱۳۷۶، ج۱، صص۸۸-۸۹).

در توجیه پذیرش این حدیث گفته شده است، که در حجیت خبر واحد هر چند غیر از مسند بودن روایت، موثوق الصدور بودن نیز لازم است، ولی احراز ثقه بودن روات گاه از عدالت وثاقت آنها به دست می آید و گاه در عمل اصحاب و بزرگان و بویژه متقدمان. پس از آن جهت که همه فقها به قاعده: «ادرءوا الحدود بالشبهات» عمل و به روایت استناد کرده اند و برآن اساس فتوا داده اند، شهرت عملی پیدا کرده است. بنابر این، روایت مذکور معتبر است تا جایی که مرحوم صاحب ریاض می گوید: «والاولی التمسک بعصمه الدم الّا فی موضع الیقین عملاً بالنص المتواتر بدفع الحد بالشبهات» (موسوی بجنوردی، ۱۳۷۶، ج۱، ص۸۹).

پذیرش این استدلال، درصورتی است که شهرت عملی را به عنوان یک دلیل بپذیریم.

غیر از این حدیث، احادیث دیگری می تواند دلیل این قاعده باشد، تا جایی که برخی از فقها همچون مرحوم خوئی که حدیث نخست را نپذیرفتند، به استناد این روایات اعمال قاعده دفع شبهه در حدود را به صورت محدود پذیرفتند:

امام صادق علیه السلام فرمودند (حر عاملی، ۱۴۰۱ق، ج۱۸، ص۳۲۳):

«اگر کسی اسلام آورد و به آن اعتراف کند سپس شراب بنوشد، زنا کند و ربا خورد درحالی که حلال و حرام برای او روشن نشده چنانچه جاهل است، حد بر او جاری نخواهم کرد؛ مگر اینکه بینه اقامه شود که سوره ای را که در آن زنا، شراب و رباخواری وجود دارد، خوانده است. و در صورت جهل، در آغاز او را به این احکام ارشاد می کنم. چنانچه پس از آن مرتکب گناه شد، براو حدّ یا تعزیر جاری خواهم کرد.»

از محمد بن مسلم روایت شده است که گفت: از حضرت باقر علیه السلام سؤال کردم(حر عاملی، ۱۴۰۱ق، ج۱۸، ص۳۲۴):

«مردی را به اسلام دعوت کردیم، قبول کرد و سپس شراب نوشید، زنا کرد و ربا خورد در حالی که حلال و حرام را نمی دانست. آیا با اینکه جاهل است، حد بر او جاری کنم؟ فرمود: نه، مگر اینکه بیّنه ای اقامه شود که حرمت این امور را اقرار کرده است (یعنی از حرمت این موارد اطلاع داشته است).»

حدیث: «ادرءوا الحدود بالشبهات»، هر دو نوع شبهات: حکمیه و موضوعیه را در برمی گیرد، ولی روایات دیگر اختصاص به یک نوع شبهه دارند. روایت دوم و سوم در حکمیه و روایت چهارمی نیز در شبهات موضوعیه منحصر است (خوئی، بی تا، ج۱، ص۱۶۸؛ موسوی بجنوری، ۱۳۷۶، ج۱، ص۹۱).

ب: تسالم اصحاب برحجیت قاعده

برخی از فقیهان دلیل دیگر این قاعده را تسالم اصحاب دانسته اند؛ یعنی همه اصحاب امامیه، بلکه فقهای اسلام، به این قاعده استناد کرده ومطابق آن فتوا داده اند. بنابر اعتقاد ایشان، تسالم از اجماع بالاتر است؛ زیرا اگر فقها، متقدمان و کسانی که قریب العصر به معصوم علیه السلام هستند، همگی متفقا به امری فتوا دهند، خود مهمترین دلیل محسوب می شود حتی اگر روایتی بر طبق آن فتوا نباشد یا روایت ضعیف باشد، زیرا این اتفاق دلیلی بزرگتر است (موسوی بجنوردی، ۱۳۷۶، ج۱، ص۹۱).

ظاهرا قصد نویسنده از تسالم اصحاب، «شهرت عملی» یا «شهرت در استناد» است. در توجیه حجیت شهرت عملی گفته شده است که وقتی روایت ضعیفی مورد عمل و استناد بزرگان فن قرار می گیرد، همان استناد جبران ضعف سند می کند؛ همان گونه که اعراض آنان در یک روایت صحیح موجب ترک آن روایت می شود، زیرا اطمینان داریم که اقدام آنان بدون دلیل نبود و نیست؛ و همین، اطمینان حجت است. پس ملاک حجیت در شهرت عملی، حصول وثوق و اطمینان است. طبعا برای هر کسی که چنین اطمینانی حاصل شد، حجت خواهد بود؛ والّا خیر (ولایی، ۱۳۷۴، ص۲۲۵).

مبنای حجیت شهرت عملی، اطمینانی است که به فقیهان درهنگام فتوا دادن می رود؛ مبنی بر اینکه اقدام آنان بدون دلیل نبوده است. به نظر می رسد چنانچه فقیهان به روایت ضعیفی استناد کنند، این استناد نمی تواند ضعف روایت را بپوشاند. فتوا دادن و اعلام حکم شرع، نیازمند دلیل است. چنانچه فقیهی فتوایی می دهد، دلیل خود را هم بیان می کند. ذکر نکردن دلیل در حالی که در مقام استدلال است، حکایت از فقد دلیل می کند. بنابراین، چرا باید صرفا به استدلال «عمل فقها و استناد آنها به دلیلی ضعیف»، آن را حجت تلقی نمود و همین عمل را دلیل اثبات یک دلیل دیگر تلقی کرد؟ به نظر می رسد اصولاً چنین اطمینانی حاصل نمی شود، که حتما اقدام فقیه بدون دلیل نبوده است.

بهتر است فتاوای فقیهان در این موارد، به عنوان مؤید تلقی شود، و نه دلیل. در محل بحث نیز علت اینکه اکثر فقها به قاعده درء در ابواب مختلف جزایی استناد کردند، اثبات این قاعده از ادله روایی مختلف است؛ و نه چیز دیگر. برفرض هم که حجیت شهرت عملی را بپذیریم، در قاعده درء کاربردی ندارد، زیرا دلیل پذیرش قاعده نزد فقهایی که به آن استناد کرده اند، روایات متعددی بود که شرح آن گذشت.

ج: احراز موضوع شرط تنجّز حکم

برای احراز حکم و صدور آن، تحقق موضوع و تمام جزئیاتش ضرور است، زیرا نسبت حکم با موضوع مانند نسبت معلول با علت است. بنابراین، در صورت احراز موضوع، حکم به مرحله اثبات می رسد. در امور قضایی تا قاضی تحقق واقعه خارجی را – که به آن وقایع مادی دعوا می گویند – احراز نکند، نمی تواند اقدام به صدور حکم کند. در غیر این صورت، باید بپذیریم که با وجود شک و تردید در تحقق موضوع، اصدار حکم امکانپذیر است؛ درحالی که ما به چنین امری قایل نیستیم. از ویژگیهای عمده نظام اثبات در حقوق اسلام این است که تا برای قاضی «علم» ایجاد نشود، حکم صادر نمی کند. تحقق عدالت، منوط به علم قاضی به وقایع مادی هر دعوا و سپس احراز رابطه سببیت میان جرم و فعل متهم است. در این صورت، قاضی بر مبنای علم محصل از جمیع دلایل و قراین موجود در پرونده، اقدام به صدور حکم می کند.

محوری بودن علم در صدور حکم، با وجود شبهه در تحقق موضوع یا در رابطه سببیت، منافات دارد؛

اگرچه این دلیل عقلی اختصاص به شبهات موضوعیه دارد – در حالی که شمول قاعده، شبهات موضوعیه، حکمیه، مفهومیه و … را در برمی گیرد-، ولی اصولاً عقل اقتضا می کند مادامی که شبهه ای در احراز حکمی شرعی یا غیرشرعی و نیز در تحقق موضوع یا مفهومی که حکم برآن بار می شود و سرانجام در احراز رابطه سببیت مانع شده باشد، نمی توان نتایج شرعی و عقلی را برآن تحمیل کرد. مثلاً شبهه در احراز حکم شرعی، جز در مواردی خاص مجرای اصل برائت است.

درتحقق موضوع نیز شبهه مانع مهمی تلقی می شود. چگونه ممکن است در جرایم بویژه حدود و قصاص که با جان، مال و نوامیس مردم ارتباط دارد، با وجود شبهه در تحقق موضوع، قاضی دادگاه بتواند حکم محکومیت صادر کند؛ حال آن که اثبات در امور جزایی باید «بدون هرگونه شک و تردید معقولی» (Beyond all reasonable doubt) انجام شود. اثبات موضوع و احراز رابطه سببیت، عقلاً با وجود شبهه امکانپذیر نیست.از سوی دیگر لازمه پذیرش صدور حکم محکومیت با وجود شبهه در تحقق حکم و موضوع، صدور حکم خلاف علم است و این خلاف اصول حقوقی اسلام است.

۳٫ مفاهیم و واژه های قاعده

الف: درء

نخستین واژه ای که در «ادرءوا الحدود بالشبهات» به کار رفته، «درء» است. «درء» در لغت به معنای «دفع» است. همه نویسندگان کتب مشهور لغت عرب، «دفع» را اولین معنای «درء» ذکر کرده اند (ابن منظور، بی تا، ج۱، ص۷۱؛ علایلی، ۱۹۷۴م، ج۱، ص۳۹۳؛ زبیدی، ۱۳۰۶ق، ج۱، ص۶۳).

در قرآن کریم نیز واژه درء، به همین معنا به کار رفته است:

اتفاقا، از جمله مستندات اهل سنت، «ادفعوا الحدود ما وجدتم مدفعا» و «ادفعواالحدود بالشبهات» است، که در آنها از واژه «دفع» استفاده شده است.

ماده «درء» در هیئت و صیغه امر «ادرءوا» به کار رفته است، و آن گونه که درعلم اصول در مبحث الفاظ گفته می شود، صیغه امر دلالت بر وجوب می کند (آخوند خراسانی، ۱۴۰۹ق، صص۶۱-۶۳).

ب: حدّ

معنای لغوی

حدّ معانی گوناگونی دارد. نخستین معنای حد، فصل یا حاجز میان دو چیز است که با یکدیگر مختلط نشوند. معنای دوم، انتهای هر چیز، و سوم به معنای منع است (ازهری، بی تا، ج۳، صص ۴۱۹-۴۲۰؛ زبیدی، ۱۳۰۶ق، ج۱، ص۳۳۱؛ ابن منظور، بی تا، ج۳، صص۱۴۰-۱۴۱). همچنین «جامع و مانع» را از آن جهت «حد» می نامند، که معنای چیزی را در برمی گیرد و مانع ورود افراد دیگر در تعریف است. حدود شرع را نیز موانع و زواجر از ارتکاب اسباب حدود می گویند (جزیری، ۱۴۱۹ق، ج۵، صص۱۳-۱۴).آیات شریفه: «تلک حدودالله فلا تقربوها» (بقره، ۱۸۷) و «و من یتعدَّ حدوداللهِ فقد ظلم نَفْسَهُ»(طلاق، ۱) بدین معناست.

معنای اصطلاحی

تمام مقالات و پایان نامه و پروژه ها به صورت فایل دنلودی می باشند و شما به محض پرداخت آنلاین مبلغ همان لحظه قادر به دریافت فایل خواهید بود. این عملیات کاملاً خودکار بوده و توسط سیستم انجام می پذیرد.

 جهت پرداخت مبلغ شما به درگاه پرداخت یکی از بانک ها منتقل خواهید شد، برای پرداخت آنلاین از درگاه بانک این بانک ها، حتماً نیاز نیست که شما شماره کارت همان بانک را داشته باشید و بلکه شما میتوانید از طریق همه کارت های عضو شبکه بانکی، مبلغ  را پرداخت نمایید.