مقاله قاعده اسقاط


دنلود مقاله و پروژه و پایان نامه دانشجوئی

مقاله قاعده اسقاط مربوطه  به صورت فایل ورد  word و قابل ویرایش می باشد و دارای ۲۵  صفحه است . بلافاصله بعد از پرداخت و خرید لینک دانلود مقاله قاعده اسقاط نمایش داده می شود، علاوه بر آن لینک مقاله مربوطه به ایمیل شما نیز ارسال می گردد

 فهرست

قاعده اسقاط   ۱
تعریف حق   ۱
اقسام حق   ۲
تعریف حکم   ۲
ویژگی های حکم   ۲
نحوه تشخیص حق از حکم   ۴
ماهیت اسقاط   ۵
اقسام اسقاط   ۵
صلح بر اسقاط   ۶
اسقاط حقی که هنوز ایجاد نشده   ۷
بخش اول: تعریف و ارکان اسقاط حق   ۷
الف. حق موجودی است اعتباری   ۷
ب. تعریف اسقاط حق و ارکان آن   ۸
ج. حدود آزادی اراده در اسقاط حق   ۹
بخش دوم: اسقاط مالم یجب در فقه اسلامی   ۱۰
الف. فایده بحث   ۱۰
ب. طرح موضوع   ۱۰
ج. دلایل پیروان بطلان اسقاط مالم یجب   ۱۱
د. ارزیابی این دلایل   ۱۱
الف. ادله جواز اسقاط مالم یجب در حقوق کنونی   ۱۶
ب. دلایل بطلان اسقاط مالم یجب و ارزیابی آنها   ۱۷
نتیجه گیری   ۱۹
منابع:   ۲۱

منابع:

۱ـ برای اطلاع بیشتر رجوع کنید به : منیه الطالب (تقریرات درس آیت الله نایینی)، ج ۱، ص ۴۲ و طباطبایی یزدی، محمد کاظم، حاشیه بر مکاسب، ص ۵۵

۲ـ منیه الطالب (تقریرات درس آیت الله نایینی)، ج ۱، ص ۴۲، و طباطبایی حکیم، محسن، نهج الفقاهه، ص ۸

۳ـ طباطبایی یزدی، محمد کاظم، حاشیه بر مکاسب، ص ۵۶

۴ـ مکاسب ، ص۲۹۳

۵ـ شرایع الاسلام، ج ۳، ص ۲۶۴

۶ـ ناصر کاتوزیان، اعمال حقوقی (قرارداد ـ ایقاع) ج ۳، تهران، شرکت انتشار ۱۳۷۴، ش ۴۷۷

۷ـ ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها ج ۲ (تهران : بهنشر ۱۳۷۲) ج ۱ ص ۲۰۸ و بعد

۸ـ ناصر کاتوزیان، وصیت در حقوق مدنی ایران، ج ۲ (تهران : کانون وکلای دادگستری ۱۳۶۹) ش ۲۲۶

۹ـ ناصر کاتوزیان، اعمال حقوقی ، ش ۳۶۱

۱۰ـ طباطبایی یزدی، همان، ج ۲، ص ۶۰ـ۵۵، ذوالمجدین، همان ، ص ۱۲۰

۱۱ـ سید ابوالحسن موسوی اصفهانی، وسیله النجاه ، ج ۱ (قم: مطبعه مهر استوار، ۱۳۹۳ ه.ق) ج ۲، ص ۷۹ (حاشیه)

۱۲ـ ابی جعفر محمد بن الحسن بن علی (شیخ طوسی)، خلاف ، چسنگی (تهران : مطبعه اسلامیه) ، ج ۱ ، ص ۱۹۵

۱۳ـ شیخ مرتضی انصاری، مکاسب، دوره سه جلدی، ج ۲(قم : دهاقانی، ۱۳۷۴) ج ۲، ص ۲۳۱،طباطبایی یزدی، همان ج۲ص ۱۲

۱۴ـ ذوالمجدین، فقه و تجارت، ص ۱۲۰ که می گوید : بلی، ظاهر تحقق اجماء است در صورتی قبل از عقد اسقاط نماید، و نیز خوانساری، جامع المدارک، ج ۳ که در مورد اسقاط حق قبل از ایجاد سبب می گوید : فقد یفع الشک فی اعتباره ….و بهوقوع اجماع اشاره ای نکرده است.

۱۵ـ محمد جعفر جعفری لنگرودی، مبسوط در ترمینولوژی حقوقی، ج ۱ (تهران: گنج دانش، ۱۳۷۸)، ج ۱ ش ۱۳۸۴

۱۶ـ روح اله موسوی خمینی، تحریر الوسیله (بیروت : ۱۹۸۷) ج ۲، ص ۵۱۰، مسأله ۶ ، الظاهر برائه الطبیب و نحوه فیالطیار و الختان بالابراء قبل العلاج… .

۱۷ـ کاتوزیان، وصیت در حقوق مدنی ایران،ش ۲۲۵(پاورقی) ،کاتوزیان نظریه عمومی تعهدات (تهران: نشر یلدا، ۱۳۷۴) ش ۳۷۰

۱۸ـ احمد متین دفتری، آئین دادرسی مدنی و بازرگانی، ج ۲، تهران، ج ۳، ش ۳۹۳٫

۱۹ـ ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج ۵، ش ۹۳۵

۲۰ـ یوسف نوبخت، اندیشه های قضایی، ج ۵، تهران، کیهان، ۱۳۷۶، ش ۲۰۹

۲۱ـ برای دیدن اسامی تعدادی از این فقیهان ر.ک : محمدعلی انصار، الموسوعه الفقیهه المسیره، ج ۱، (قم : مجمع الفکر الاسلامی، ۱۴۱۵) ج ۱، ص ۱۶۰٫

۲۲ـ سید حسن امامی، حقوق مدنی، انتشارات اسلامیه، ج ۱ ص ۵۳۸ـ۳۳۴، کاتوزیان، نظریه عمدی تعهدات، ش ۳۷۰

۲۳ـ جعفری لنگرودی ، دایره المعارف حقوق مدنی و تجارت ج ۱ ص ۱۴۴

۲۴ـ جعفری لنگرودی، مبسوط در ترمینولوژی حقوقی، ج ۱، ص ۱۴۰۰

قاعده اسقاط

اسقاط به معنی صرف نظر کردن و چشم پوشیدن از حق توسط صاحب حق است و بیشتر در مقابل انتقال حق به کار می رود. از آنجا که اسقاط در مورد حق استعمال می شود لازم است پیش از هر چیز برای روسن شدن معنی دقیق اسقاط به تعریف حق و حکم و اقسام هر یک و توضیح تفاوت آنها بپردازیم.

تعریف حق

حق در معنی عام خود عبارت است از ((سلطه ای که برای شخص بر شخص دیگر یا مال یا شیئی جعل و اعتبار می شود)). به عبارت دیگر حق توانایی خاصی است که برای کس یا کسانی نسبت به شخص یا چیزی اعتبار شده و به مقتضای این توانایی, صاحب حق می تواند در متعلق آن تصرف کند یا از آن بهره برگیرد. پس حق نوعی سلطنت و استیلا برای انسان بر چیزی دیگر است, برای نمونه در عقد اجاره با انعقاد عقد به نحو صحیح, برای مستأجر بر عین مستأجره حق ایجاد می شود و موجر مکلف است برای استیفای آن حق, عین مستأجره را در اختیار مستأجر قرار دهد. به عبارت دیگر, مستأجر در این مورد, هم نسبت به شخص(موجر) و هر بر مالی خاص (عین مستأجره) صاحب حق می شود. در این معنی عام حق شامل ملک هم می شود و به موجب این تعریف حق و ملک یک حقیقت واحدند, با این تفاوت که حق مرتبه پایین آن حق است.

 اما حق به معنای خاص عبارت است از توانایی خاص برای انجام دادن عملی که گاهی به عین و گاهی به عقد و گاهی به شخص تعلق می گیرد. مانند حق تحجیر حق خیار و حق قصاص.

به موجب این تعریف هر چند موضوع حق در موارد مختلف یکی از سه چیز است, ولی متعلق حق در تمام موارد, عملی است که به یکی از آنها تعلق گرفته است و به این علت, با ملک فرق واضحی دارد زیرا ملک احاطه و سلطه ای است که به خود عین یا منفعت تعلق می گیرد. برای نمونه صاحب حق تحجیر حق دارد زمین تحجیر شده را احیا کند و یا صاحب خیار حق دارد عقد خیاری را فسخ کند, در حالی که شخص مالک بر روی ملک سلطه کامل و مطلق دارد.

اقسام حق

در میان تقسیمات مختلفی که از حق شده است به نظر می رسد تقسیم مرحوم محقق نائینی از همه جامع تر است. به نظر این بزرگوار تمام اقسام حق قابل اسقاط است و آنچه محل بحث است قابلیت نقل و انتقال آن به غیر است. از دیدگاه ایشان اقسام حقوق به شرح زیر است:

حقوقی که فقط قابل اسقاط هستند, مثل حق قذف
حقوق قابل اسقاط و نقل بلاعزل مانند حق قسم
حقوق قابل اسقاط و نقل اعم از تبرعی و معوض مثل حق تحجیر
حقوق قابل اسقاط و انتقال قهری و در عین حال غیر قابل نقل ارادی مانند حق خیار که به وارث منتقل می شود, ولی به عقیده برخی فقها نقل آن به دیگری صحیح نیست[۱].

بعضی از حقوق مثل ابوت پدر ولایت حاکم و حق استمتاع زوج از زوجه که نه قابل اسقاطند و نه قابل نقل و انتقال با توجه به تعریفی که از حق به عمل آمد, حق محسوب نمی شوند و در زمره احکامند.

تعریف حکم

حکم در لغت به معنی دستور و امر آمر است و در اصطلاح به صورتهای مختلفی مورد تعریف قرار گرفته است. از آن جمله گفته شده: ((خطاب الشرع المتعلق بالفعال المکلفین)) یعنی حکم آن است که شارع مقدس حکمی تکلیفی یا وضعی درباره فعلی از افعال انسان جعل و اعتبار کند, به این معنی که آدمی را از ارتکاب فعلی ممنوع کند یا به انجام دادن آن وادار کند یا در انجام دادنو ترک آن اجازه و رخصت دهد, و یا بر فعل انسان اثری مترتب کند. نوع اول را حکم تکلیفی و قسم دوم را که صرف ترتب اثری بر فعل انسان است, حکم وضعی می گویند.

ویژگی های حکم

ویژگیهایی که مبین ماهیت و حقیقت حکمند عبارتند از:

عدم قابلیت اسقاط آن از ناحیه اشخاص
عدم امکان نقل و انتقال آن به اسباب انتقال قهری و ارادی
عدم امکان تعهد علیه آن

همان طور که پیش از این درباره اقسام و خصوصیات حق گفته شد, حق بر خلاف حکم از سوی صاحب حق علاوه بر آنکه قابلیت اسقاط دارد و می تواند به صورت تبرعی یا معوض اسقاط شود, ممکن است به یکی از اسباب نقل و انتقال به دیگری منتقل شود. همچنین امکان تعهد علیه نیز وجود دارد, به این معنی که صاحب حق می تواند در قبال دریافت ما به ازاء یا به صورت تبرعی و مجانی متعهد شود که از حق خود استفاده نکند, ولی ویژگیهای حکم درست برخلاف حق است, نه قابلیت اسقاط دارد و نه امکان نقل و انتقال به اسباب انتقال قهری و نه می توان علیه آن تعهد کرد.

منظور از بیان ویژگی سوم حکم این است که در مورد حق می توان علیه حق تعهد کرد, بدین معنی که شخص تعهد کند فلان حق خود را اعمال نکند, ولی نمی توان علیه حکم تعهد کرد. برای مثال شخص نمی تواند متعهد شود که از انجام دادن فلان حکم در مقابل متعهدله خودداری کند. به عبارت دیگر سلب جزئی حق تمتع یا حق اجرای حقوق مدنی از صاحب حق امکان پذیر است, ولی تعهد علیه حکم امکان ندارد. به همین دلیل است که قانونگذار در ماده ۹۵۹ قانون مدنی ایران مقرر داشته : ((هیچ کس نمی تواند به طور کلی حق تمتع و یا حق اجرای تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب کند)) زیرا حق تمتع و حق اجرای حقوق مدنی به طور کلی عبارت است از اهلیت تمتع و استیفاء که حلم است و سلب حکم از خود, امکان پذیر نیست. اهلیت تمتع و استیفا لازمه شخصیت حقوقی و از لوازم ذاتی حیات انسانی فرد است و سلب این حقوق به طور کلی به معنی سلب حیات انسان است.

علت وجود خصوصیتهای مذکور در حکم این است که اختیار و زمام حکم در دست حاکم است و محکوم علیه یا مکلف در این باره فاقد اختیار است. حاکم است که به فرض به مکلف رخصت داده که در مورد مباحات فعلی را انجام دهد یا آن را ترک کند و نهایت اینکه اگر حکمی بر موضوعی معلق باشد و شخص مکلف داخل در محدوده آن موضوع باشد حق دارد که خود را از حیطه آن موضوع خارج کند و با انتفای موضوع, حکم هم منتفی می شود که این امر در صورت حفظ موضوع با اسقاط حکم متفاوت است.

نحوه تشخیص حق از حکم

در بسیاری موارد تشخیص حق از حکم کار آسانی نیست, از جمله مواردی که مفاد حکم رخصت است و مدلول آن این است که انسان می تواند فلان عمل را انجام دهد. مثل آنکه انسان می تواند زوجه خود را طلاق دهد که در این صورت برای فقیه این سوال مطرح می شود که این توانایی حق است یا حکم؟ اگر حق است, زوج می تواند به طریقی بر عدم انجام دادن طلاق متعهد شود و یا این حق خود را اسقاط کند و اگر حکم است چنین نخواهد بود. همچنین هر جا که شرع و قانون به منظور تنظیم روابط اجتماعی, افرادی را در برابر دیگران به انجام دادن اموری مکلف کند, این تکلیف سبب می شود که دسته دوم برای خود حقی احساس کنند و بتوانند اجرای تکلیف مزبور را از ایشان مطالبه کنند.

برخی عقیده دارند که برای تشخیص حق از حکم باید به آثار توجه کرد چنانچه این آثار قابل نقل و انتقال و اسقاط باشد, این سلطه و توانایی حق است و در غیر این صورت از مصادیق حکم خواهد بود[۲]. به موجب این نظریه توانایی صاحب حق این است که او بتواند از امتیاز خود صرف نظر کند و امتیازی که نتوان از بین برد, در زمره تکالیف است. یعنی امری است که از سوی شرع صادر شده و حقی برای شخص به وجود نمی آورد.

به این نظریه ایراداتی وارد است. اولاً این نحوه تشخیص مستلزم دور است زیرا قابلیت نقل و انتقال متوقف بر این است که حق بودن سلطه و توانایی محرز باشد و احراز این امر نیز خود متوقف بر قابلیت نقل و انتقال و اسقاط است, ثانیاً این درست است که حکم چیزی است که قابل نقل و انتقال باشد, زیرا همان طور که در بیان اقسام حق گفتیم همه اقسام حق این ویژگی را ندارند و پاره ای از آنها فاقد این قابلیت هستند و به سخن دیگر هر چند آنچه قابل اسقاط و انتقال باشد حق است این طور نیست که هر چه قابل انتقال و اسقاط نباشد حکم باشد[۳]. پس این ضابطه برای تشخیص حق از حکم کافی نیست و باید گفت بریا تشخیص درست علاوه بر توجه به ضابطه مذکور باید به امر دیگری که همان مفاد ادله باشد نیز توجه شود. توضیح اینکه حق و حکم هر دو نتیجه ادله شرعی و قانونی است. گاهی ادله مزبور بیانگر این معناست که اراده شخص در نتیجه حاصل از آنها تأثیری ندارد, در این صورت این نتیجه حکم است و در غیر این صورت نتیجه مزبور حق خواهد بود. به هر حال به نظر می رسد فقیه باید با دقت در ادله شرعی موارد را از یکدیگر تشخیص دهد.

ماهیت اسقاط

اسقاط یکی از ایقاعات بوده عبارت است از انصراف و چشم پوشی از حقی توسط صاحب آن. توضیح اینکه حقوق مفاهیمی هستند که برای تحقق خود نیاز به متعلق دارند و به اصطلاح از امور ((ذات التعلق)) هستند و به طبع به امور زیر وابسته اند:

طرف نسبت و اضافه یعنی طرفی که حق به او اسناد داده می شود و به اصطلاح طرفی که حق برای او و به نفع او جعل و اعتبار شده که به آن ((ذی الحق)) و ((صاحب سلطنت)) گفته می شود.
طرف تعلق که از آن به متعلق (مسلط علیه) تعبیر می شود. بدین ترتیب می توان گفت ((اسقاط قطع طرف تعلق از متعلق آن است)) یعنی با اعمال اسقاط رابطه ای که به سببی میان انسان (ذی الحق) و چیزی (متعلق حق) وجود دارد بریده و منقطع می شود. به عبارت دیگر اسقاط یک عمل حقوقی یک جانبه است که به موجب آن صاحب حق به طور ارادی و با قصد و انشای یک طرفه حقی را که نسبت به چیزی داراست ساقط می کند و از آن چشم می پوشد. برای مثال کسی که در عقدی صاحب حق خیاری شده, می تواند یک طرفه و به اراده خود آن را ساقط کند. بدین ترتیب اسقاط در مقابل انتقال حق به کار می رود, چنانچه گفته می شود اصل این است که حقوق قابل انتقال و اسقاطند مگر اینکه خلاف آن ثابت شود. خلاصه آنکه اسقاط, صرف نظر کردن ارادی و یک جانبه صاحب حق از حق است و به این علت عقد نیست و از جمله ایقاعات محسوب می شود.

اسقاط از آثار سلطنت ناشی از حق مالکیت شخص بر اموال و حقوق است. از آنجا که موضوع اسقاط می تواند هم شامل حقوقی باشد که متعلق آن عین معین است و هم حقوقی که متعلق آن ذمه دیگری است و موضوع ابراء فقط حقوقی است که متعلق آن ذمه است می توان گفت میان ابراء و اسقاط از نسبتهای چهارگانه منطقی رابطه عموم و خصوص مطلق برقرار است زیرا هر جا ابراء است, اسقاط نیز هست ولی ممکن است اسقاط باشد, بی آنکه ابراء موجود باشد چنانکه به چشم پوشی از حق شفعه و حق سکنی اسقاط اطلاق می شود, ولی ابراء گفته نمی شود. البته در مورد اسقاط حق عینی واژه ((اعراض)) به کار می رود.

اقسام اسقاط

اسقاط به چند طریق ممکن است تحقق پیدا کند که عبارتند از:

اسقاط صریح. آن است که صاحب حق با بیان صریح, جمله ای بگوید که به طور مطابقی بر اغماض و طرف نظر کردن او از حق خود دلالت داشته باشد. مثل اینکه بگوید حق خیار خود را ساقط کردم, یا از حق رجوع خود صرف نظر کردم.
اسقاط ضمنی.  آن است که ذوالحق به انجام دادن عملی مبادرت کند به دلالت التزامی بر انصراف و چشم پوشی او از حقش دلالت کند. مثل اینکه کسی که در عقد بیعی دارای حق خیار فسخ است, مبیع را به دیگری انتقال دهد[۴].

قانون مدنی ایران در ماده ۲۴۵ در مورد حقوق حاصل از شروط گفته است: ((اسقاط حق حاصل از شرط ممکن است به لفظ باشد یا به فعل یعنی عملی که دلالت بر اسقاط شرط نماید)) و نیز در ماده ۴۰۳ درباره اسقاط حق خیار آمده است: ((اگر بایع به محوی از انحا مطالبه ثمن نماید و به قرائن معلوم گردد که مقصود التزام به بیع بوده است, خیار او ساقط خواهد شد.

صلح بر اسقاط

گفتیم تصرف در مورد حق که به دلالت التزامی بر اسقاط حق از ناحیه ذوالحق دلالت کند, از طرق اسقاط ضمنی حق است. فرض کنیم بیعی نسبت به عین غیر منقول مشترک بین دو شریک واقع شده و برای شفیع حق شفعه ایجاد شده است. حال اگر شفیع با مشتری بر سقوط حق شفعه به صورت معوض یا غیر معوض مصالحه کند, آیا مصالحه صحیح است و می تواند دلیل سقوط حق شفعه باشد یا خیر؟

ابوحنیفه به دلیل آنکه شفعه حقی است که فقط برای شفیع قابل استیفاست معاوضه بر آن صحیح نیست, صلح را باطل می داند و معتقد است با این عمل شفعه نیز ساقط می شود, اما فقیهان حنبلی صلح را باطل و حق شفعه را باقی می دانند, زیرا به عقیده آنان رضایت و اغماض شفیع از حقش منوط به معاوضه یوده و چون معاوضه باطل است, شفعه باقی خواهد بود. علمای شافعی قائل به تفصیلند مصالحه به عوض را صحیح ندانسته و در مقابل مصالحه غیر معوض را صحیح می دانند.

مشهور فقهای امامیه معتقدند در این فرض صلح صحیح است و حق شفعه ساقط می شود. مرحوم محقق در توجیه این نظریه می گوید: ((اذا صالح الشفیع علی ترک الشفعه صح و بطلت شفعته لانه حق مالی فینفذ فیه الصلح))[۵]. قانون مدنی ایران نیز از همین نظریه در ماده ۸۲۲ پیروی کرده و مقرر داشته است: ((حق شفعه قابل اسقاط است و اسقاط آن به هر چیزی که دلالت بر صرف نظر کردن از حق مزبور نماید واقع شود.))

دعوی اسقاط

گفته شده که اسقاط یک عمل حقوقی یک جانبه است و تحقق آن مبتنی بر قصد انشاء و ابراز اراده است. بنابراین چنانچه میان طرفین در مورد اسقاط حقی دعوایی واقع شود مدعی اسقاط باید ابراز اراده نسبت به اسقاط را به اثبات رساند. برای مثال چنانچه عینی میان دو نفر معامله شود و مشتری برای خود شش ماه حق خیار قرار دهد و قبل از انقضای مدت عین تلف شود و بایع مدعی شود مشتری قبل از تلف حق خود را اسقاط کرده است و در نتیجه تلف در زمان خیار صورت نگرفته تا از مال او باشد (ذیل ماده ۴۵۳ قانون مدنی ایران) و مشتری نیز منکر اسقاط باشد, بایع باید مدعای خود را به اثبات برساند.

اسقاط حقی که هنوز ایجاد نشده


[۱] برای اطلاع بیشتر رجوع کنید به : منیه الطالب (تقریرات درس آیت الله نایینی)، ج ۱، ص ۴۲ و طباطبایی یزدی، محمد کاظم، حاشیه بر مکاسب، ص ۵۵

[۲] منیه الطالب (تقریرات درس آیت الله نایینی)، ج ۱، ص ۴۲، و طباطبایی حکیم، محسن، نهج الفقاهه، ص ۸

[۳] طباطبایی یزدی، محمد کاظم، حاشیه بر مکاسب، ص ۵۶

[۴] مکاسب ، ص۲۹۳

[۵] شرایع الاسلام، ج ۳، ص ۲۶۴

25,000 ریال – خرید
 

تمام مقالات و پایان نامه و پروژه ها به صورت فایل دنلودی می باشند و شما به محض پرداخت آنلاین مبلغ همان لحظه قادر به دریافت فایل خواهید بود. این عملیات کاملاً خودکار بوده و توسط سیستم انجام می پذیرد.

 جهت پرداخت مبلغ شما به درگاه پرداخت یکی از بانک ها منتقل خواهید شد، برای پرداخت آنلاین از درگاه بانک این بانک ها، حتماً نیاز نیست که شما شماره کارت همان بانک را داشته باشید و بلکه شما میتوانید از طریق همه کارت های عضو شبکه بانکی، مبلغ  را پرداخت نمایید. 

 

 

مطالب پیشنهادی: برای ثبت نظر خود کلیک کنید ...

براي قرار دادن بنر خود در اين مکان کليک کنيد
به راهنمایی نیاز دارید؟ کلیک کنید


جستجو پیشرفته مقالات و پروژه

سبد خرید

  • سبد خریدتان خالی است.

دسته ها

آخرین بروز رسانی

    جمعه, ۲۴ آذر , ۱۳۹۶

اولین پایگاه اینترنتی اشتراک و فروش فایلهای دیجیتال ایران
wpdesign Group طراحی و پشتیبانی سایت توسط دیجیتال ایران digitaliran.ir صورت گرفته است
تمامی حقوق برایbankmaghale.irمحفوظ می باشد.